□　殷啸虎　(上海社科院法学研究所副所长)

　　古代法律在形式上是主张罪刑法定的,西晋时著名律学家刘颂就说过:“律法断罪,皆当以法律令正文。若无正文,依附名例断之,其正文名例所不及,皆勿论。”但事实上,有限的法律条文是无法穷尽违法犯罪行为的,因此《唐律》规定:“诸断罪皆须具引律、令、格、式正文”；但如果法律没有明文规定的,可以采用“比附”的办法,比照相近或相似的条文来处理,类似于今天的类推。但如果上述办法都不行,还可以按照“不应得为”来处理。

　　“不应得为”是我国古代法律中的一种概括性罪名,它是指法律虽无明文规定,但按“理”不应该做的行为。据现有史料,在汉代法律就有“不当得为”的规定了。《尚书大传》:“非事而事之,出入不以道义,而诵不祥之辞者,其刑墨。”郑注:“非事而事之,今所不当得为也。”《汉书·酷吏传》记载:茂陵的富人焦氏、贾氏花了几千万钱,购买囤积了大量木炭苇草等下葬用的材料,这本是商人的投机牟利行为,但恰巧遇到汉昭帝突然驾崩,各种下葬需要的物品、钱财仓促之下都来不及筹办,大司农田延年认为焦氏、贾氏等商人预先收购储存下葬需要的这些不祥之物,企图在急需时出售以获取利益,“非臣民所当为”,结果就按照这个罪名,将他们囤积的这些物品都没收,给汉昭帝下葬用了。

　　唐代法律将“不当得为”改称为“不应得为”,作为一项法定的罪名。《杂律》“不应得为”条注:“谓律、令无条,理不可为者。”《疏议》解释说:“杂犯轻罪,触类弘多,金科玉条,包罗难尽。其有在律在令无有正条,若不轻重相明,无文可以比附。临时处断,量情为罪,庶补遗阙,故立此条。”根据这一解释,只有在没有律令正条可以相比附,而于理又不合的情况下,才可适用“不应得为”的规定。对于“不应得为”的行为,情节一般的,处以“笞四十”；事理重者,“杖八十”。

　　从《唐律》的规定来看,适用“不应得为”,主要有以下三种情形:

　　一是法律无明文而适用“不应得为”的。例如,按照法律规定,亲人去世“匿不举哀”,不举办丧事的,要依法治罪。但如果后来又补办了丧事,这种情况,就应当按照“不应得为”予以处罚。二是未遂而适用“不应得为”的。例如,按照《卫禁律》规定,皇宫警卫让他人代替自己站岗的,要依照相应的法律处罚,但如果代替者还未进入皇宫就被发现了,这种情况也应当按照“不应得为”予以处罚。三是违反“礼”而适用“不应得为”的。例如,《职制律》“匿父母及夫等丧”条答问:“居期丧作乐,及遣人作,律条无文,合得何罪?答曰:《礼》云:大功将至,辟琴瑟。……又云:小功将至,不绝乐。《丧服》云:古者有死于宫中者,即三月为之不举乐。况乎身服期功,心忘宁戚,或遣人作乐,或自奏管弦,既玷大猷,须加惩诫。律虽无文,不合无罪,从‘不应为’之坐,期丧从重,杖八十；大功以下从轻,笞四十。”

　　宋以后的历代法律沿袭了“不应得为”的规定。明清法律将罪名改为“不应为”。按照清朝人对《大清律》“不应为”条的注解:“凡人所犯之事,在律例皆无可坐之条,而揆之情理,又不可为,谓之不应得为。不应得为而为之者,笞四十,盖事理之轻者也。若事理重者,则杖八十。世之事变百出,人之情态无穷,律例不能该载,故著此不应得为之一条,以补其未备。”

　　在《刑案汇览》中,就记载了一起发生在光绪七年的“不应为”的案例:

　　已革通判魏联芳因被逼欠账无偿,辄将已故勇丁陈英贵寄存伪造功牌保札押钱未成,虽不知牌札伪造来历,亦无串同谎骗情事,究属不应。魏联芳请照不应重律,拟杖八十,事犯在光绪七年五月十四日恩诏以前,系职官营私,应请不准援免,相应请旨,将该员魏联芳开复革职处分,仍照不应为而为私罪例,降三级调用。……该犯等事犯在恩诏以前,所得杖罪请免发落。

    清人沈之奇在《大清律辑注》一书中谈到“不应为”的立法意图时说:“律于重大罪犯,莫不详备,而细小事理,不能穷尽人情,各立一法。恐因律无正条而附会臆断,轻则纵奸,重则伤和,致有太过、不及,故补此不应得为一律。”说白了,就是要处罚但找不到依据,不处罚又不合适,于是便有了这样一个“口袋罪”。因此,“不应得为”的规定,充分体现了古代法律“铨量轻重,依义制律”(《唐律疏议》语)的指导思想。但在事实上,“不应得为”的规定扩大了刑事处罚的范围,为司法官员随意找借口开启了方便之门,造成了司法擅断的弊端。