□　殷啸虎　(上海社科院法学研究所副所长)

　　中国古代早在《尚书》中,就已对犯罪故意和过失问题作了划分。《尧典》中有“眚灾肆赦,怙终贼刑”的记载,眚,即过失之意。据《尚书正义》:“过而有害,虽据状合罪而原心,非故如此者,当缓赦之。”《大禹谟》中也记载了对故意与过失犯罪处罚的原则:“宥过无大,刑故无小。”孔氏传解释是:“过误所犯,虽大必宥；不忌故犯,虽小必刑。”至《康诰》中,这种区分更加明确:“人有小罪非眚,乃惟终,自作不典,式尔,有罪厥小,乃不可不杀,乃有大罪非终,乃惟肯灾,适尔,既道其厥辜,时乃不可杀。”非眚,非过失,也就是故意犯罪；式尔,亦为故意如此,即故意犯罪的,即使罪过很小,也不能宽恕；反之,过失犯罪的,即使犯了大罪,也应减轻其处罚。

　　春秋战国以来,随着法学的发展,在刑法理论和实践中确立了过失犯罪从轻的原则。《周礼·秋官·司刺》中有“三宥”之法,“一宥曰不识,再宥曰过失,三宥曰遗忘”,将过失犯罪作为减轻处罚的条件。汉朝的经学家们“以律注经”,对《周礼》中的“过失”行为,郑司农的解释是“过失,今律过失杀,不坐死”；郑玄的解释是“过失,若举刃欲砍伐而轶中人者”,即砍伐树木时不小心砍到了人身上。但这些都是对过失行为的外在描述。西晋律学家张斐在律注中,从主观心态对过失行为进行了描述:“其知而犯之,谓之故；意以为然,谓之失,……不意误犯,谓之过失。”但对于什么样的情况下才属于“不意误犯”,同样没有加以说明。

　　从唐朝的《唐律》开始,从主观心态对过失行为进行了描述,即由于“耳目所不及,思虑所不到”而导致的伤害行为,并对过失犯罪作出了比较明确的界定。狭义的过失,仅指过失杀伤人的行为；而广义的过失,则包括了其他过失犯罪。从《唐律》中的有关规定看,过失犯罪大致分为“过失”“失”与“误”三类:1.过失,一般仅指过失杀伤人的行为。如《斗讼律》“过失杀伤人”条:“诸过失杀伤人者,各依其状,以赎论”；2.失,一般是指国家官吏因公务的过失犯罪,亦即“公罪”的过失。如《职制律》“贡举非其人”条:“失者,各减三等”。注:“余条失者准此”。《疏议》曰:“余条失者准此,谓一部律内,公事错失,本条无失减之文者,并准此减三等”；3.误,一般是指过失杀伤人、公事错失以外的过失犯罪,即因知而误犯的行为。如《职制律》中“诸合和御药,误不如本法”,《杂律》中“诸医为人合药,及题疏、针刺,误不如本方”等。对于过失类的犯罪,采取的是比照故意犯罪从轻或减轻处罚的原则。公事错失的,比照故意犯罪减三等；不意“误”犯的,一般也是比照故意减二等。同样,因过失杀伤他人的,也许赎铜抵罪。宋以后的历代法律在对于过失犯罪的处理上,基本上沿袭了《唐律》的做法。

　　但从古代法律关于过失犯罪的认定及处理上来看,同今天是有着较大的差别的。

　　首先,从过失杀伤人的认定来看:所谓“耳目所不及,思虑所不到”,指的是事先无法预料到会发生危害结果,这与我们今天所说的疏忽大意是不同的。明朝雷梦麟的《读律琐言》对此的解释是“原其心非杀伤人之心也,即其事非杀伤人之事也”；沈之奇《大清律辑注》中的解释也是“事出偶然,发于意外”。也就是说,行为人是不仅主观上没有杀伤他人的故意,而且不可能事先预料到会发生杀伤他人的后果,否则就不能认定为过失。《刑案汇览》中就记载了这样一起案例:

　　林三向不识姓名人买得旧铁铳一根,不知内装火药,因铳口被铁锈堵塞,用火焙烧,欲烧去铁锈,以致药燃骤发,误伤王有铭身死。是林三焙烧铳口铁锈,本无害人之心,铳系置自他人,原不知铳内旧有火药,实系思虑所不到,该省将林三依过失杀人律收赎,似可照覆。

　　其次,对于“过误”犯罪,一般也是按照过失杀伤人的原则处理。如医生治病时误用药,只要没有主观上的故意,便可按过失杀人论处。《刑案汇览》中有这样一起案例:

　　(医生李秀玉)因吴贵祥胳肘生疔,并称四肢疼痛,以为血热风湿所致,用土门冬川乌等药煎冲给饮,后又另调二道令其留俟晚间再服。吴贵祥知系医风之药,因陈维新病症相同,转给伊饮服,不意李秀玉所用川乌买自过路草药担上,本未制过,且又有草乌,以致吴贵祥等先后毒发殒命。是该犯采择药石不精,以致药中有毒,误中病人身死,审明并无故害之情,自应依误不如本方律以过失杀人科断。

　　不过,在中国古代法律中,还有两类特殊的过失犯罪。一是对皇帝直接构成威胁的过失犯罪,如“合和御药,误不如本方及封题误”,“造御膳误犯食禁”,“御幸舟船误不牢固”等。由于这类过失行为直接威胁了皇帝的人身安全,因此,只要具有过失,就构成了“十恶”中的“大不敬”,对直接行为人要处以死刑；二是同家庭伦理有关的过失犯罪,对这类过失行为,因其尊卑关系的不同,量刑上有着很大的差异。如《唐律》中规定,子孙过失杀死祖父母、父母的,流三千里,伤者徒三年；而子孙违反教令,祖父母、父母因过失杀死的,各勿论。这也充分体现了古代法律“一准于礼”的特点。