□　陈玺　(西北政法大学教授、华东政法大学法律史研究中心特约研究员)

　　唐初和宋初相隔三百多年,对照《唐律》和《宋刑统》,却会产生宋律全袭唐律的错觉。实际上唐宋之间的五代,虽然只存续了53年,法律制度早已在承继的基础上有所变化。后晋天福三年(938年)的“王兴哥戏杀案”,因涉戏杀、保辜、老小废疾有犯、重杖、赎刑等法律问题,成为考察五代法制承唐启宋的有效样本。

　　　　“因戏伤邻” 

　　据《册府元龟》卷六一六《刑法部·议谳三》记载,晋州百姓曹继勋有个儿子名叫满籍,与邻居王兴哥玩当地的一种民俗游戏“掷砖子”,被王兴哥掷来的砖子“误触破头”,在保辜期限内,不幸“因风致卒”,曹继勋将王兴哥诉至晋州府。州府官员根据律条,判决王兴哥“重杖处死”,原本相安无事的邻里两家,瞬间双失爱子,从“远亲不如近邻”,变为“仇人见面分外眼红”。

　　后晋(936-947年0)虽是短命王朝,只有12年国祚,因为割让燕云十六州的事,历史声名也不怎么好。其刑部团队却底子不薄,一些官员曾是唐廷旧僚,有相当不错的法律功底。他们发现,案犯王兴哥只不过“因戏伤邻”,而且还是一个小孩,用“重杖”处罚他未免过严。那些最严厉的刑罚,本是用来对付江洋大盗的。曹满籍之死固然可悲,但并非王兴哥“掷砖子”砸中所致,而是“因风致卒”。

　　刑部要求,晋州官府应对曹满籍的死因进行更严谨的勘验:如确系“因风”,则王兴哥无罪；如确系殴伤,则王兴哥有罪；如存疑,则应当按照“钦恤之朝,宁无宥过”的原则,选择其中较轻的那种。以当时的医学水平,尚不具备鉴别脑出血的程度和原因的能力,最后该案以高祖敕减死一等征铜一百斤结案。

　　　　五代对唐律的承继 

　　从“王兴哥戏杀案”的处理过程,可以看到《唐律》在五代时期的承继与变革情况。

　　唐代保辜制度规定,侵害人负有救治被害人之责,侵害人的罪责与被害人死亡的时间和原因有密切关系。本案曹满籍在辜限内死亡,晋州官府依“殴伤法”论,证明唐代保辜制度得到了完整承继。据殴伤法论王兴哥之罪,与《唐律》“限内死者,各依杀人论。其在限外,及虽在限内以他故死者,各依本殴伤法”的规定完全相符。

　　晋州官府将王兴哥判决“重杖处死”,其规则亦袭自中唐。唐代“重杖处死”的规定,源自唐建中三年(782年)敕。据《通典》载,建中三年八月,刑部侍郎班宏奏:“其十恶中,恶逆以上四等罪,请准律用刑；其余及犯别罪,应合处斩刑,自今以后,并请决重杖一顿处死,以代极法。重杖既是死刑,诸司使不在奏请决重杖限。”唐德宗敕旨批准该请示后,重杖成为唐代后期死刑执行方式之一。

　　晋高祖特敕将王兴哥减死一等并纳赎结案,也显示了后晋对《唐律》的继承。赎刑即以财物抵免刑罚,可溯源至《尚书·舜典》“金作赎刑”的记载和《吕刑》的“罪疑惟轻”原则。王兴哥减死一等,当拟满流,依律缴纳赎铜一百斤,与《唐律》关于赎刑的适用规则基本一致。

　　　　五代对唐律的变革 

　　“安史之乱”后,唐代中央权力遭节度使侵蚀,刑制随之有所加重。从“王兴哥戏杀案”看,后晋也继承了这种重刑取向。刑部提到“兴哥年属童蒙”,只是一个小孩,如据《唐律·名例律》规定:“诸年七十以上、十五以下及废疾,犯流罪以下,收赎。”即使其罪超过流罪,也可以适当减轻,不至于重杖处死。可见后晋刑制较唐代中期又有加重。

　　王兴哥的“戏杀”行为,属于《唐律》“六杀”之一,即《晋书·刑法志》中所说的“两和相害”。《唐律·斗讼律》对此有明确规定:“诸戏杀伤人者,减斗杀伤二等。虽和,以刃,若乘高、履危、入水中,以故相杀伤者,唯减一等。即无官应赎而犯者,依过失法收赎。”也就是说,一般情况下戏杀减斗杀二等处理,但如果使用武器,或在乘高、履危、入水中等危险情况下,则减一等。晋州府将王兴哥定为重杖处死,也显示五代刑制的加重。

    对于被害人在辜限内因他故死亡,致害人不再以殴伤法论,而以重杖处死,显示五代刑律条目在《唐律》基础上已有改易。后晋开运三年(944年)十一月,左拾遗窦俨在上疏中引用唐代《刑部式》“决重杖一顿处死”的规则,称其“以代极法,斯皆人君哀矜不舍之道也”,认为重杖处死是相对于斩、绞而言的从宽之制,其言辞中也透露出当时重刑较为普遍。可见作为唐宋过渡期的五代,刑制上承唐代、下启两宋,是不可忽略或简单化的一个阶段。