《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出，健全以公平为核心原则的产权保护制度。党的二十大报告强调，完善产权保护、市场准入、公平竞争、社会信用等市场经济基础制度，优化营商环境。市场经济模式的基本要求是市场主体法律地位平等，自由公平竞争是其应有之义。只有以公平为市场经济发展的价值取向，才能减少或者消除市场经济自身的缺陷，使市场经济发挥积极效应。在民营经济发展法治保障方面，需要确立符合市场经济发展需求的公平法律观。在法理层面，公平与平等、公正的含义是不同的，平等是指法律主体地位和权利受保护的等同性，公平则是指利益分配的均等性，能够提供社会公平正义的标准和规则，公正则是平等、公平的价值目的。法律的公平是形式公平与实质公平的统一，形式公平是指无论主体之间存在何种差异，在法律地位上一律平等；确立市场经济主体地位的“平等”是对其“公平”保护的前提。在形式公平的基础上，须关注不同主体及其行为的差异性，追求实质公平的价值目标。

　　我国现行刑法第165条将非法经营同类营业罪的行为主体限定为国有公司、企业的董事、经理；第166条将为亲友非法牟利罪的行为主体局限于国有公司、企业、事业单位的工作人员；第169条将徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的行为主体限制在国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员。对集体企业、民营企业的财产进行平等保护，就须将侵害集体经济、民营企业财产的危害行为作为犯罪处理，从而有效地禁止这种行为。为进一步加强对民营企业产权和企业家权益的保护，新近公布的刑法修正案（十二）草案将刑法第165条、第166条和第169条的犯罪主体范围，从“国有公司、企业的董事、经理”扩展到“其他公司、企业的董事、经理”，即将民营企业董事、经理也纳入其中，从而提高对集体企业、民营企业财产的保护力度。

　　笔者认为，刑法对民营经济的平等保护，既包括形式平等也包括实质平等；既包括对民营企业及企业家的法律地位及权益保护的平等性，也包括对民营企业内部腐败犯罪进行刑法规制的平等性。无论从刑法对民营企业产权的保护角度，还是从对民营企业内部腐败的规制角度，都应以公平价值为导向，注重形式平等与实质公平的统一性。在涉及民营企业内部腐败犯罪的刑法立法修正和司法适用过程中，应当注意把握以下几点：

　　首先，在定罪方面，民营企业与国有企业内部腐败犯罪的入罪标准不一定是完全等同的。从实质上看，两者涉及的相关罪名的保护法益性质和内容存在差别。在前述罪名中，国有企业董事、经理背信行为所侵犯的主要客体并不是财产权，或者说不是刑法所保护的重点法益，而在于国家工作人员的廉洁性。这正是刑法中贪污贿赂罪专章重点保护的法益。与之不同，民营企业董事、经理背信行为不仅严重损害企业产权利益，也会扰乱公平竞争市场秩序，其侵犯经济秩序法益的性质更为突出。民营企业董事、经理背信行为仍属于经济犯罪，即市场经济领域内的腐败犯罪；国有企业董事、经理背信行为属于职务犯罪，即国家工作人员实施的侵犯国有财产的犯罪。两者的社会危害性及其程度是存在差异的，这也决定了刑法对两类罪名的入罪门槛不可能完全相同，这也是符合实质公平原则的。

　　其次，在刑事处罚方面，对民营企业与国有企业内部腐败犯罪的刑事制裁不能单纯追求“均等化”。不能因强调“平等保护”，单纯追求罪刑“均等化”。我国现行刑事立法将民营企业董事、经理背信行为与国有企业董事、经理背信行为分设罪名，并配置轻重有别的刑罚，在将来的刑法修正案中应予以保留和坚持。因为，对民营企业及企业家的刑事责任追究可能意味着涉案企业市场信誉的严重受损甚至被市场淘汰。差异化刑事处罚模式的存在，其实是对民营企业的实质平等保护，避免因追求与国有企业内部腐败犯罪刑事制裁的均等化而给民营经济发展带来过多过重的消极影响，这也是结合当前我国民营经济发展实际情况下的一种现实合理的选择。

　　再次，在刑事立法对民营企业董事、经理等背信行为入罪的同时，司法机关应秉持刑法的谦抑性理念。民营企业的董事、经理背信犯罪与国有企业人员背信犯罪在构罪条件方面存在一定区别，如，国有企业董事、经理可能无权同意某些事项，但对于民营企业来说，应当贯彻民法的意思自治原则，被害人承诺可以作为出罪事由。实践中，认定民营企业董事、经理背信类犯罪，须以行为人违反公司法或合同约定等为前提条件，刑法不宜过早介入，应注重刑民衔接协调。另外，在民营企业内部腐败的案件中，经常出现股东间恶意举报“腐败”行为、争夺企业控制权的现象，对此种刑民交叉领域的案件，司法机关应谨慎，要严格界分民事纠纷与刑事犯罪的界限。

　　最后，构建立法和司法相协调的刑法运行机制，实现民营企业产权保护和内部腐败的系统治理。在刑事立法领域，需要以公平价值观为引导，对现有的刑法体制进行优化，实现不同所有制主体之间法律地位的平等；在刑事司法领域，则应将公平正义理念和原则适用于具体案件，做到定罪公平与量刑公平。民营企业内部腐败犯罪治理是一项系统工程，为了适应国家治理体系和治理能力现代化的要求，需要将民营企业内部腐败治理纳入社会公共治理体系，有效衔接并充分发挥司法、行政、民事与经济和社会管理等治理手段，强化源头治理。这是根治民营企业内部腐败犯罪的关键所在。

　　（作者为华东政法大学刑事法学院教授、博士生导师）